17 settembre 2010
Riprendiamoci la vecchia stilografica (per scrivere di diritto)
“Riprendiamoci la vecchia penna stilografica e abituiamoci alla stesura manuale dei nostri lavori!”.
Comprendo lo stupore di chi legge.
Penne stilografiche nell’era della globalizzazione, di internet, della velocità e del “tutto e subito“?
Avete compreso bene: penne stilografiche, perché la scrittura manuale, a differenza della scrittura direttamente al computer, rallenta un poco il flusso dei pensieri, li filtra, li affina, argina le nostre fantasie e ci costringe a riflettere, con maggiore attenzione, sul nostro prodotto.
Mi sembra emblematico, in questa prospettiva, il caso affrontato attraverso la sentenza n. 18702/2010 (http://maurobeghin.postilla.it/2010/09/15/lapplicazione-del-diritto-e-il-contenuto-obbiettivo-della-disposizione-alla-luce-della-recente-affermazione-giurisprudenziale-di-indeducibilita-ai-fini-irpeg-dei-compensi-pagati-da-una-spa-ai-pr/), con la quale la nostra Corte ha considerato tout court indeducibili, in sede di determinazione del reddito d’impresa, i compensi pagati da una società di capitali ai propri amministratori. Si trattava di fatti risalenti a prima del 2004, quando l’art. 62 del Tuir imponeva, per le società di persone, la deduzione dei suddetti compensi per cassa e quando l’art. 95 del medesimo Tuir rinviava, quanto alle società di capitali, allo stesso art. 62.
La spiegazione più semplice e diretta è che il giudice non si sia affatto accorto del rinvio e che, trovandosi sprovvisto di copertura normativa, abbia abbracciato la linea argomentativa secondo la quale gli amministratori delle società per azioni si trovano nella stessa posizione dell’imprenditore individuale, per il quale – come tutti sanno – nessun compenso è deducibile.
Un caso lampante di errore umano. Se alla Corte di cassazione esistesse una “scatola nera”, sono convinto che il marchingegno attribuirebbe esclusivamente alla distrazione “del pilota” la causa del sinistro.
Per ragionare sul gigantesco errore compiuto dal magistrato non serve scomodare le scienze sociali, la discrezionalità, le valutazioni che il Fisco può effettuare, i filosofi occidentali, i manuali di diritto tributario, i bizantini o il fatto che si processa troppo. Tanto meno serve far leva sull’accademia che non fa il proprio mestiere, sulla presunta negligenza dell’avvocato difensore o sulle simmetrie fiscali.
Il principio iura novit curia sta lì proprio per evitare che si producano sentenze del genere: se anche l’avvocato difensore non avesse in alcun modo richiamato, negli scritti difensivi, l’art. 95 del Tuir, il giudice avrebbe dovuto egualmente applicarlo, tanto più che la questione della deducibilità dei compensi era stata sollevata proprio ad iniziativa magistrati.
Qualsiasi studente della Facoltà di economia è in grado di capire che i compensi degli amministratori rappresentano la remunerazione di un fattore produttivo e devono, salvo incidenti di percorso legislativi, comprimere l’imponibile. Ma tale deducibilità non dipende dal fatto che qualcun altro è tassato, bensì dal fatto che quella remunerazione brucia ricchezza in testa alla società pagante.
A proposito: nessuno scrive più con la penna stilografica.
Il mio era solo un trampolino di lancio per dire che, di fronte a un incidente di percorso così evidente, non servono i polveroni. È sufficiente mantenere la calma e dire, con pacatezza e nel rispetto di tutti, come stanno le cose. Se il paziente è morto per un’infezione, è l’infezione la causa del decesso e nessuno scriverà nel referto che quella persona “Non aveva letto, in vita, le opere di Nietzsche“.
Scritto il 17-9-2010 alle ore 12:08
Mettetevela via il Prof. Beghin ha ragione, non serve scomodare chissà quale meccanismo mentale per riconoscere un errore così evidente, allora perchè non dire che “è un brutto periodo, cosa volete… i giudici erano stanchi!”
suvvia!!!
Ah dimenticavo… allego anch’io un link che incarna il mio pensiero, tanto lo fanno tutti vedo!
http://www.youtube.com/watch?v=xgEOEzpSS40
Cordialità
Scritto il 17-9-2010 alle ore 12:49
Ha ragione Professor Beghin…forse non vi era bisogno di affaticarsi con tante spiegazioni ed era sufficiente pensare, in definitiva, che si sia trattato di un semplice e grossolano errore di diritto compiuto dai magistrati, che ignorano semplicemente la disposizione di rinvio contenuta nel vecchio art. 95, c 1, del TUIR (che estendeva, come è noto, le disposizione del TUIR relative alla determinazione del reddito d’impresa e delle società di persone anche alle società di capitali) sia il fatto, anch’esso evidente e banale, che la remunerazione degli amm.ri è un ordinario costo acquisizione di un fattore produttivo inerente all’impresa e sintomo di una ricchezza che fluisce verso un terzo rispetto alla società (da non potersi confondere, quindi, con la remunerazione meramente figurativa dell’imprenditore individuale che è giustamente indeducibile).
All’inizio anche io ho avevo pensato questo e da qui il grande stupore ), ….poi però ho ritenuto (forse sbagliando) che la gravità del suddetto errore di diritto imputato ai giudici della Cassazione era così grave che rischiava di essere offensivo nei loro confronti pensare questo (considerato che hanno trascorso una vita a studiare e sono certamente dotati di buon senso). Ho sentito pertanto il dovere di cercare di capire in quale “clima culturale” ed in quale “cultura giuridica di fondo” e secondo quali “schemi mentali “(di fondo) questo errore così grave si sia potuto produrre.
Solo per ignoranza della legge e delle disposizioni di rinvio contenute nel TUIR, come dice Lei?
Non credo…le ragioni sono a mio modestissimo giudizio ben più profonde……ma lo spazio di questo blogo non ci consente di dilungarci sul punto. Io credo tuttavia che se non ci mettiamo all’ascolto delle ragioni più profonde di che sono alla base di questo disagio di comprensione che molti magistrati “generalisti” manifestano versano la nostra materia corriamo il rischio che questo errore non sia destinato a rimanere isolato e si cumulerà con molti altri.
Circa il ruolo della riflessione filosofica e di metodologia delle scienze sociali sociale nell’ambito della pratica giuridica essa a mio giudizio conserva un ruolo fondamentale e ineludibile , ma anche su questo tema non mi sembra possibile qui soffermarsi.
Circa l’esempio della paziente morte per infezione, ritengo, per rimanere in metafora, che esso esprime una precisa visione del ruolo del giurista “positivo” nella società: un esegeta della lettera della Legge che deve solo scrivere il referto degli atti del Parlamento….
Questa, tuttavia, non è l’unica visione possibile del proprio ruolo di giuristi….ma anche qui sarebbe bello un giorno poter proseguire il dibattito in altra sede.
Con stima e cordialità,
Giuseppe Gargiulo
Scritto il 17-9-2010 alle ore 13:48
Non ci si deve illudere che il giudice “conosca il diritto” solo perchè ha vinto il concorso, per virtù dello spirito santo (ognuno sa quello che sa, indipendentemente da “chi è”). Tu prima dici che “Per ragionare sul gigantesco errore compiuto dal
magistrato non serve scomodare le scienze sociali, la discrezionalità, le valutazioni che il Fisco può effettuare, i filosofi occidentali, i manuali di diritto tributario, i bizantini o il fatto che si processa troppo. Tanto meno serve far leva sull’accademia che non fa il proprio mestiere, sulla presunta negligenza dell’avvocato difensore o sulle simmetrie fiscali.”
Poi dici che la deduzione dipende “…dal fatto che quella remunerazione brucia ricchezza in testa alla società pagante”..Ma l’accademia si è resa conto che il diritto tributario è diretto alla determinazione della ricchezza in un quadro di diritto amministrativo, grazie al coinvolgimento delle rigidità aziendali? dove il senso comune sulla determinazione della ricchezza non basta, perchè guardando solo quello si dovrebbe dire che le plusvalenze su azioni sono imponibili trascurando la pex. C’è una logica nuova…che avrebbe dovuto essere quella del diritto tributario, che non è conosciuto magicamente dagli uomini delle istituzioni, dai politici e dall’opinione pubblica. Bisogna che qualcuno glielo spieghi. E in questo l’accademia ha fallito. Non ha dato intelaiature in cui le istituzioni si potessero ritrovare. E allora comprensibilmente le istituzioni improvvisano, e nascono sentenze come questa, anche per i carichi di lavoro. Ecco perchè parlavo del fallimento dell’accademia, argomento su cui tornerò spesso, perchè “il fisco puzza dalla testa”.
Scritto il 17-9-2010 alle ore 13:59
ps. Ovviamente si può avere la massima stima umana dei singoli, ma il fallimento dell’accademia sta avendo riflessi distruttivi sulla convivenza sociale del nostro paese. Anche altre accademie stanno messe male, ma in tributario c’è al tempo stesso un grande bisogno sociale insoddisfatto e una totale assenza di idee su come soddisfarlo. Al di là delle amicizie o inimicizie umane, che non fanno parte della funzione sociale dei professori.
Scritto il 17-9-2010 alle ore 16:47
Premetto che concordo con quanto detto sia dal Prof. Beghin sia dal Prof. Lupi.
Tuttavia vorrei brevemente soffermarmi su un punto pratico di tutta la questione: ma dov’è finito il diritto ad un processo tributario equo che permetta di dirimere le ragioni contrapposte di fisco e contribuenti secondo una corretta applicazione del diritto tributario?
Sottolineo, come già detto dal Prof. Beghin, che la sentenza citata ha palesemente sbagliato l’applicazione di una norma tributaria chiarissima (anche per chi ha solo conoscenze di base del diritto tributario). Peccato che contro tale sentenza della Cassazione non c’è più alcun rimedio per il povero contribuente che si è visto in ultimo negare il diritto a dedurre i compensi agli amministratori (dopo un processo lungo un decennio) e che quindi deve versare imposte e sanzioni (per non parlare delle spese processuali di tre gradi di giudizio!).
Ormai l’idea di ricorrere contro un avviso di accertamento (anche se l’errore dei verificatori è palese) terrorizza la maggior parte dei soggetti imprenditori perché la possibilità di successo è – troppo spesso – slegata dalle ragioni del contribuente.
E l’atteggiamento dei magistrati purtroppo incentiva gli uffici fiscali a fare rilievi astrusi…tanto in giudizio si può sempre vincere o perdere! Inoltre il contenzioso è gestito dall’agenzia delle entrate come un’attività routinaria, svolta da dipendenti della stessa, che quindi non comporta costi aggiuntivi (anche perché nella quasi totalità dei casi le spese del giudizio sono compensate!)
Ringrazio sin d’ora chiunque mi dimostri che il mio sfogo non è condivisibile e che riesca a ridarmi fiducia nella giustizia (perlomeno in campo tributario)…
Scritto il 17-9-2010 alle ore 17:03
Gentilissima Elena,
Io credo che una possibile risposta (ironica, ma non lontana ahimè dalla realtà) al suo quesito possa essere questa: cerchiamo di diventare tutti amici personali del Presidente del Governo …così magari ci fa una bella “legge ad aziendam” anche per noi ed i contribuenti che assistiamo!! Che ne dice?
Buone cose….nel frattempo
GG
Scritto il 17-9-2010 alle ore 18:00
Egregio Giuseppe,
il punto centrale del mio commento è che le leggi ci sono già (ci vogliono forse leggi “ad aziendam” per ribadire la possibilità di dedursi i compensi degli amministratori!?)
Peccato che siano spesso disattese dall’agenzia delle entrate e, successivamente, dai giudici…
Grazie comunque.
Scritto il 17-9-2010 alle ore 18:34
quello toccato da Elena è un punto nodale e condivisibile: la difficoltà dei giudici tributari nell’entrare nel merito delle questioni li spinge ad avallare l’operato dell’autorità pubblica, anche suggestionati dal can-can sull’evasione fiscale. Quindi una cattiva gestione della giustizia fiscale retroagisce sui comportamenti dell’agenzia, cui non costa niente “provarci”, considerato che molto spesso risulta vittoriosa anche su questioni che gridano vendetta
Scritto il 17-9-2010 alle ore 19:17
Elena,
Solo per chiarire che non volevo sminuire l’importanza del tema da Lei toccato ne’ dissentire dal Suo pensiero, ma solo sdrammatizzare su un possibile rimedio “processuale” per sottrarsi a decisioni sbagliate dei giudici, specie se di ultima istanza ( questo voleva essere il mio scherzoso riferimento ad una legge ad personam e non certo alle leggi sostanziali necessarie poter prendere una decisione giusta che già’ ci sono ….all’evidenza).
Con rinnovata cordialità’
GG
Scritto il 17-9-2010 alle ore 21:10
A proposito di stilografica ecco uno che, sicuramente, la sapeva usare molto bene:
“Non basta che i magistrati conoscano a perfezione le leggi come sono scritte; sarebbe necessario che altrettanto conoscessero la società in cui queste leggi devono vivere. Il tradizionale aforisma iura novit curia non ha alcun valore pratico se non si accompagna a quest’altro: mores novit curia”.
Piero Calamandrei
Scritto il 17-9-2010 alle ore 22:17
Piero Calamandrei? Chi era costui? Come ti sei permesso di citarlo? Ho sentito dire di un noto Professore universitario (di diritto tributario) che ha cresciuto i suoi allievi dicendogli sempre “Non avrai altro Dio al di fuori di me”. Quindi, mai citare altri scrittori eretici, ove si professa una rigida fede
Scritto il 17-9-2010 alle ore 22:40
…cara Giorgia, se dici “Chi era costui” ti tradisci da sola…dimostrando di sapere che è morto e se sai che è morto sai chi era. Se era un eretico non lo so ma di certo il sottoscritto non professa alcuna rigida fede.
“Anche nelle cerimonie del processo, si nota una certa differenza tra credenti e bigotti, tra religiosi e conformisti; tra umile fede nella giustizia e la fastosa bacchettoneria giudiziaria”
Piero Calamandrei
Scritto il 17-9-2010 alle ore 23:03
La professione di rigida fede non era riferita al suo pensiero……ma al contesto del post……non sono una esperta di diritto tributario, ma ricordati sempre che nel referto della paziente morta nessun dottore avrebbe scritto mai “Non aveva letto,in vita, le opere di Calamandrei”…….(ma so gia’ che tu pensi, eretico, che se le avesse lette sarebbe morta lo stesso…..ma con almeno un più’ di consapevolezza !!!!)
Scritto il 18-9-2010 alle ore 09:15
Elena. Non bisogna guardare solo l’indipendenza del giudice, ma anche la conoscenza del settore che deve regolare. Altrimenti fa decisioni “sensate” però basate su ragionamenti riduttivi…Ma l’accademia ha mai scritto che l’istituzione di riferimento della tassazione è l’autorità amministrativa, che il giudice deve solo controllate..il suo modello sono le due parti che litigano col giudice che decide a chi dare ragione..guardate questo post di postilla
http://alessandrovicini.postilla.it/2009/09/21/tremonti-ter-e-genericita-della-norma/
in cui dopo essersi posti complicate domande di tremonti ter si afferma che esse …..troveranno risposta adottando il criterio interpretativo che spetta – come in ogni ramo del diritto – al giudice.
A Roma diciamo Ciao Core…
Scritto il 19-9-2010 alle ore 15:30
Gli errori palesi, come quello della sentenza, sono per lo più isolati, paragonabili all’arbitro che fischia un rigore inesistente. Fanno parte delle regole del gioco: ci si affida ad un organo fatto di persone, e quest’organo può sbagliare (se un errore simile fosse stato compiuto in materia di iva, verrebbe da chiedere il risarcimento per violazione del dir. comun.).
Ma il vero problema non sono gli errori sporadici (l’altro giorno ho letto una sentenza della Cass. Penale che confermava una condanna superiore a quella massima prevista per il reato contestato), ma – come diceva il prof. Lupi – l’assenza da parte dei giudici tributari (compresa la Cassazione) di una sensibilità per le dinamiche della materia, che produce guasti continui. Rappresenta quantomeno un’anomalia sistemica che il soggetto che deve “dire il diritto” in maniera definitiva, sia quello che obiettivamente lo conosce meno rispetto agli altri attori (Contribuenti/Professionisti e Agenzia).
Scritto il 19-9-2010 alle ore 16:49
Giacomo, condivido le tue osservazioni, ma riportiamo la discussione dove era nata,
http://raffaellolupi.postilla.it/2010/08/30/linfortunio-della-cassazione-sui-compensi-agli-amministratori-conferma-la-mancanza-di-una-teoria-della-tassazione-attraverso-le-aziende/
Scritto il 20-9-2010 alle ore 13:13
Non credo che il problema sia solo la penna stilografica. La verità – direi più tragica – è invece la sempre minore porfessionalità e preparazione dei nostri magistrati, inclusi ovviamente quelli delle giurisdizioni superiori, per non parlare degli ancora più gravi fenomeni di collusione di cui anche le cronache di questi giorni ci parlano.
Qudni, caro Beghin, è inutile mettere elegantamente la cosiddetta ‘pezza’ al buco, come Lei cerca di fare. Abbia invece il coraggio di aprire un serio ed adeguato dibattito sulla crisi della magistratura, inclusa quella tributaria, ovviamente, più rovinata che mai, considerando le pressioni enormi che quotidianamente vengono esercitate sui magistrati di tutti i gradi da agenzia entrate e ministero sempre più ingordi di danaro e quindi di sentenze ‘aggiustate’.
Sul punto rinvio al recente articolo di De Mita pubblicato sul Sole 24 Ore dove senza peli sulla lingua si denunciava l’atteggiamento filo-amministrativo sempre più sfacciato della suprema (?) corte.
Scritto il 20-9-2010 alle ore 14:20
Certo Enzo, ma quando un giudice si trova davanti un privato che lamenta lo scorretto comportamento di una istituzione, e non riesce a comprendere quale sia il manico della questione, cosa vuoi che faccia? Il giudice vuole sentirsi sicuro, quindi se non capisce tende a dare ragione al fisco. Quando invece capisce e si sente tranquillo riesce ad essere imparziale…quindi è normale che se si tratta di ricchezza nascosta il giudice capisca meglio…mentre quando si tratta di logica del sistema di determinazione della ricchezza ai fini fiscali si sente a disagio….Farei così anch’io. E non mi pare che de mita abbia contribuito molto a fare chiarezza…
Scritto il 20-9-2010 alle ore 15:44
Caro Mauro, il problema non è della stilografica, che tra l’altro aveva una straordinaria velocità. E’ che, come dice Raffaello, i giudici decidono “di pancia” e poi motivano a giustificazione di quanto deciso. E nella pancia risiede forse la fonte di tanti sentimenti non proprio positivi, tra i quali l’invidia verso i contribuenti e verso i loro avvocati o consulenti (emblematica la dichiarazione al Convegno ANTI dell’anno scorso di un noto giudice). Unendo il tutto con una fisiologica scarsa dedizione a questa attività (fanno tutti un altro lavoro) e, talora, con studi non specifici esce un mix terribile. Mi viene in mente il titolo di una canzone, non ricordo di chi: “Perché lo fai?” (ci ho pensato quando un membro di una Commissione mi ha fatto vedere quanto prendeva per un’attività che riguardava più mesi).
Il problema vero, però, deriva dalla certezza che nulla cambierà in questi assetti. Non mi sembra che destra o sinistra, sopra o sotto, siano attenti a questi profili.
E allora rimane solo da esporre alla pubblica conoscenza (stavo per dire altro …) tutti i casi di cattiva giustizia.
Perché almeno si sappia ….
Scritto il 20-9-2010 alle ore 16:41
a proposito, se controparte entra nella sala di udienza canticchiando questa, c’è da preoccuparsi …
http://www.youtube.com/watch?v=uQYDvQ1HH-E&feature=related
Scritto il 20-9-2010 alle ore 18:32
Gentili intervenuti, Proff. e nn, l’avete ormai buttata sullo scherzo:))Ma ìl sottile Autore aveva cominciato volando alto, dalla MontBlanc a….Nietzsche: giusto! al processo tributario bisogna attribuire (almeno nei blog) tutta la serietà ke nn ha nella prassi di tutti i gg (ma forse neanche nella considerazione del legislatore..) Con buona pace della -quasi estinta..- stirpe dei processualtributaristi, da Glendi via via a tutti gli altri,, epigoni e/o contra;)
Scritto il 21-9-2010 alle ore 08:49
Castigat ridendo mores, potremmo dire, ma solo per aggiungere una mia ormai datata fissazione: l’abuso del latino è fuorviante e può dar luogo a pericolosi stravolgimenti.
Prendiamo il brocardo “iura novit curia”. E’ corretto nel senso che il prof. Beghin gli ha assegnato nel discorso (l’a.f. ha basato la sua pretesa sulla violazione degli artt. 62 e 95 tuir, tale violazione è stata contestata, il giudice deve provvedere). Ma è sbagliatissimo se preso come modello delle regole da seguire nel giudizio (di solito si accoppia con un’altra citazione, che fornisce una pallida prova di studi classici, cioè “da mihi factum, tibi dabo jus”, che non risponde per nulla al modello processuale attuale) e fornisce una pericolosa sponda all’antica bizzarria del ricorso come provocatio ad opponendum (come se fosse una sorta di ticket per portare la risoluzione della controversia al giudice).
Questo secondo me è persino più pericoloso dell’incidente della sentenza della Cassazione sui compensi agli amministratori (che leggo come un chiaro infortunio che può capitare a chiunque lavori), perché su ciò si giustificano gli arbitrii giudiziali, superando d’un balzo le norme di procedura procedimentale e processuale che rappresentano i momenti di garanzia fissati.
Per questa ragione gli slogans non mi piacciono, nè in latino nè in inglese nè in altri idiomi …
Scritto il 21-9-2010 alle ore 14:41
Non vedo perché tanto clamore.
La giurisprudenza della S.C. ha già affrontato casi sostanzialmente analoghi, precisando che lo “errore percettivo” è rettificabile in sentenza.
Ciò vale se è vero che di svista – come si ipotizza – trattasi: la qual cosa, invero, un po’ stupisce visto che, in tale ipotesi, il processo si sarebbe trascinato fino al giudizio di legittimità con, appunto, una sbadataggine lapalissiana (come si reputa invece possibile).
In ogni caso, se non è in gioco una questione a rigore “argomentativa”, il rimedio esiste, anche per sistemare il dispositivo.
Ma – ripeto – di vera svista (i.e. non avere veduto una norma dirimente) – come si opina – deve trattarsi. Viceversa così è, se…
Scritto il 21-9-2010 alle ore 15:46
Nei vari interventi mi pare non vi sia il giusto equilibrio: da un lato si mitizza la norma mentre dall’altro la si stigmatizza. Personalemente, propendo per una lettura sociale delle regole giuridiche: la meta norma altro non è che la ratio concreta da cui traggono giustificazione le regole giuridiche, la quale traendo origine dal vivere consociato invita l’interprete a non fermarsi al mero dato letterale dei precetti
Scritto il 21-9-2010 alle ore 17:46
Lo stimolante seguace di Kelsen induce a brevi precisazioni.
I danni che ha fatto Nietzche (anche per non esser stato ben compreso, forse nemmeno da se stesso) nel secolo scorso sono sotto gli occhi di tutti.
Le dottrine del Super-Stato, di derivazione anche hegeliana, hanno dato un assist a chi non cercava che la scusa per superare il dato formale. Nella Germania e nella Russia tra la I e la II guerra mondiale le regole dell’interpretazione si basavano anche sullo spirito della rivoluzione e su ciò che il Fuhrer (o il Comitato Centrale russo, se non ricordo male, ma non son sicuro dell’organo) avrebbe pensato!
In questo quadro l’uomo era evidentemente soverchiato e ciò si giustificava in nome della ragion di Stato.
La norma positiva è l’unica àncora che permetta di evitare questo. E’ inevitabile che allorquando si faccia richiamo a “meta”norme, a “rationes” varie, al superamento del dato letterale, si vadano a sacrificare posizioni soggettive individuali in nome di “ragion di Stato” (a proposito: e con il federalismo? in nome di ragion di Regione?). In più, quando ci si discosta dal dato letterale si introducono sempre delle valutazioni che rischiano di essere anche incosciamente più dell’interprete che del legislatore.
La Scuola di Padova è sempre stata attentissima a ciò, mettendo l’uomo al centro del mondo, sebbene talora movendosi nell’ottica di una posizione forse più vicina a Capograssi che a Kelsen.
Per parte mia, osservo che la norma positiva solamente permette di (cercare di) evitare arbitri nell’interpretazione, che in definitiva è sempre fatta dal più forte (cos’altro rappresentano i giudici, se non la forza?).
Ed è evidente per chi tifi in un match come il seguente (sebbene lo sport del calcio non mi piaccia, come noto):
http://www.youtube.com/watch?v=0AORIsB8DIw&p=1C6A48725AF79D26&playnext=1&index=15
Scritto il 22-9-2010 alle ore 13:29
Gent.mo Prof. Muleo,
se me lo consente, mi piacerebbe partecipare all’interessante dibattito avviato tra Lei ed il “seguace di Kelsen” (a proposito, ma perché nei blog non ci si chiama per nome e cognome?), per condividere con Lei, che stimo, alcune brevissime considerazioni (solleciate dalla lettura del suo post).
La prima osservazione. Non trova che accostare il pensiero di Nietzsche alle nefandezze dei totalitarismi del secolo scorso sia un pò ingiusto ? Io credo, sommessamente, che questa lettura del pensiero del filosofo non colga nel segno e mi sembra, pur non essendo un esperto, largamente superata nell’ambio del dibattito filosofico moderno (vedi in merito la interessante intervista di M. Ferraris su http://www.emsf.rai.it/interviste/interviste.asp?d=491 ).
La seconda osservazione, che è mi è più a cuoore. Non credo, dal mio modestissimo (e forse errato) punto di vista, che il formalismo giuridico possa essere considerato, a ben guardare, l’unica garanzia del c.d. “Stato di diritto” ovvero l’unico baluardo contro l’arbitrarietà (e quindi l’ingiustizia) del potere (sia legislativo che applicativo/interpretativo dei giudici). Anzi, penso che si possa fondatamente affermare il contrario . Lo spazio del blog non lo consente, ma soprattutto io non ho le competenze e l’autorevolezza necessarie per poter affrontare un tale tema, per cui posso solo segnalare, a sostegno di questo mio sincero convincimento, quanto ho potuto leggere nel recente volume di Zagreblesky “La legge e la sua giustizia” (Mulino, 2008).
Quello che mi sento di dire, da ultimo, è che ove l’interpretazione letterale (o se vogliamo e il formalismo giuridico spinto ad oltranza) conducae nel caso concreto, ad un risultato ingiusto, secondo un canone di ragionevolezza, essa è ben più dispotica ed arbitraria di una interpretazione non letterale che sia capace però di condurre, nel caso concreto, ad un risultato più giusto, in quanto ragionevole.
L’unica difesa contro l’arbitrarietà del potere (di cui il diritto, non solo quello giurisprudenziale, è, inevitabilmente, una manifestazione) non è, infatti, a mio giudizio tornare al il c.d. formalismo giuridico, ma è la non segretezza del potere medesimo, ossia il suo manifestarsi con atti pubblici, conoscibili (e le sentenze dei giudici, con le loro motivazioni, lo sono certamente) e la possibilità di tutti i cittadini di potervi interloquire e contrapporrvi una ” riflessione convincente” (per usare una recente espressione del Prof. Lupi), ossia un riflessione capace di sapersi affermare nell’agorà pubblica e ricondurre quel potere a “ragionevolezza condivisa” e non a mero arbitrio.
Infatti, come ammoniva un noto giurista del passato: «Non possiamo sceglierci, secondo i nostri gusti, i regimi e i mutevoli detentori del potere, ma tuteliamo, con il cambiare delle situazioni, ciò su cui poggia un modo razionale di essere uomini che non può fare a meno dei principi del diritto. Di tali principi fa parte un riconoscimento della persona che non venga meno neppure nella contesa e che poggi sul rispetto reciproco; una sensibilità per la logica e per la coerenza dei concetti e delle istituzioni; il senso della reciprocità e del livello minimo di regolarità procedurale, del due process of law, senza cui non c’è diritto» .
Con cordialità e stima,
GG
Scritto il 22-9-2010 alle ore 14:28
Caro Dottor Gargiulo,
La ringrazio anzitutto delle Sue cortesi espressioni.
Quanto alla prima osservazione, Le confesso (e confesso pubblicamente) che Nietzche non solo non è stato compreso dagli altri, ma nemmeno da me: non sono un filosofo, l’ho solo studiato al liceo e sono certamente troppo impressionato dall’abuso (sempre questa parola!) delle sue dottrine che si è fatto per giustificare gli eccessi dei totalitarismi. Certamente di questo il povero Nietzche non può dirsi responsabile, ma ciò non arreca simpatia ai miei occhi.
Sono d’accordo con le Sue osservazioni sul secondo argomento, tranne allorquando Lei dice che al formalismo occorre porre fine allorquando la ragionevolezza è violata.
Ho dei dubbi in proposito per due ragioni.
1. Il principio della ragionevolezza, che buona parte della dottrina costituzionalista vede implicitamente affermato nella nostra Carta e comunque desume dagli articoli più noti di essa, non è pacifico. Parte della dottrina costituzionalista lo nega come principio autonomo. E’ una tematica veramente complessa.
2. La ragionevolezza sarebbe comunque soggetta alle influenze esterne di chi interpreta. Chi decide cosa è ragionevole e cosa no? secondo quali canoni? secondo quale scala di valori? è tale scala condivisa? da tutti o dalla maggioranza? da quale maggioranza?
Discorsi altissimi.
E se provassimo a volare veramente basso?
Io non ho simpatia alcuna per gli idraulici (altra confessione pubblica): generalmente (lo sottolineo) non credo siano tra i più fedeli contribuenti, aiutati dal fatto che non penso debbano rilasciare certificazioni di regolarità dei lavori, sempre generalmente guidano i loro furgoni in modo pericoloso (guardi quanto incide tale elemento nella mia valutazione della categoria) a maggior ragione se io sono in moto, ancora generalmente non rispettano gli appuntamenti e mi fanno perdere tempo se ho necessità delle loro prestazioni. Ho anche visto Striscia la notizia.
Ed allora? E’ ragionevole che si interpretino in modo ad essi sfavorevole (credo che quanto scritto da me sopra sia abbastanza condiviso) per gli idraulici? o si cerchi di non applicare le norme formalmente loro favorevoli in nome della ragionevolezza?
Non penso. In definitiva le leggi sui procedimenti e sui processi sono fatte anche e soprattutto per gli antipatici (oltre che per i deboli).
Cordialmente Suo
Salvatore Muleo
p.s.: ho violato, e me ne scuso doppiamente, l’esortazione del Prof. Beghin all’uso della scrittura lenta (=stilografica), ma l’occasione era ghiotta.
Scritto il 22-9-2010 alle ore 15:02
Nel merito dico solo che è assurdo che la massima autorità giurisdizionale in materia possa sbagliare così clamorosamente a danno del singolo e potenzialmente della colletività con possibile ma poco auspicabile “goduria” della p.a. che potrebbe trincerarsi vigliaccamente dietro il “lo ha stabilito la cassazione” e fioccare assurdi accertamenti ecc….! I precedenti non mancano e penso alle astruserie degli Omi, degli Studi e chi più ne ha più ne metta….. che più che di diritto parlano di esigenza di cassa e si traformano da strumento sano ed equilibrato nelle intenzioni a strumento coercitivo spesso ingiusto e arrogante! Non credo che sia possibile che sentenze del genere possa essere emesse in uno stato moderno e non è assolutamente spiegabile e comprensibile l’errore commesso non solo da una persone il che ne attenuerebbe la gravità, bensì da un collegio giudicante (collegio proprio per evitare erori ed imparzialità)per il motivo del “non poteva non sapere” tanto amato e applicato al di la della ragionevolezza. Questo, al di la del fatto in se, induce a ritenere con certezza che l’organo funziona male, perchè di fatto non è organo ma singolo (visto che è evidente che gli altri dormivano) anche se però retribuito da organo e ancora perchè tale singolo si è mostrato assolutamente incompetente, per cui organo assolutamente autoreferenziale senza alcun controllo e correttivo autonomo ed automatico. Il danno di immagine arrecato alla istituzione con tale sciocchezza giuridica è enorme e devastante in un settore poi dove l’arbitrarietà ed il soppruso viene visto e sentito dai cittadini che per attività e lavoro svolto sono obbligati a rapportarvisi come dato di fatto e viceversa con stupore ne verificano poche volte l’eccezione. Mi auguro che l’organo di autocontrollo (se esiste e non dorme) provveda al più presto e inviti in modo elegante ed informale a fare accomodare in panchina tutti quei signori evidentemente stanchi e non più motivati che sono capaci di emettere sentenze del genere.
Scritto il 22-9-2010 alle ore 15:08
Grazie Professor Muleo per la cortese risposta.
Condivido le sue precisazioni, osservando unicamente (credo in sintonia con Lei) che le “preferenze” e le “precomprensioni” dell’interprete influenzano, tuttavia, non solo il giudizio di ragionevolezza (come correttamente Lei osserva), ma a gaudare bene anche la c.d. interpretazione letterale, atteso in natura, secondo me, non esista qualcosa come il significato “autentico” dei testi (normativi) che preesiste alla decisione interpretativa dell’operatore chiamato ad applicare la norma al caso concreto.
Ai discorsi giuridici non è mio giudizio applicabile, fino in fondo, la logica matematico/deuduttiva del vero/non vero, ma solo una forma di argomentazione logica più debole, basata su criteri della condivisibilità e della ragion pratica.
Con gratitudine per l’opportunità di confronto, la saluto cordialmente
GG
Scritto il 23-9-2010 alle ore 13:50
Concordo con il Prof. Beghin, laddove afferma che – almeno in taluni casi – il giudice commette delle mere “disattenzioni” che non meritano un’esegesi particolarmente sofisticata.
Il punto è perché si verificano queste disattenzioni. La risposta è nelle parole del Prof. Lupi: “Non bisogna guardare solo l’indipendenza del giudice, ma anche la conoscenza del settore che deve regolare. Altrimenti fa decisioni “sensate” però basate su ragionamenti riduttivi”. Chi, meglio degli interlocutori di questo Forum (in primis i Professori Beghin, Stevanato e Lupi) sa quanto sia complesso, sofisticato e mutevole il diritto tributario ? Non sarebbe opportuna una formazione permanente dei giudici che primariamente si occupano di questioni fiscali in seno alla Corte di Cassazione ? E perché non pensare a degli incontri periodici con studiosi e professionisti del diritto tributario che diano modo a giudici di capire da vicino i meccanismi, le criticità e gli umori che sono alla base di talune questioni oggetto frequente di contenzioso ? Avendo la duplice visuale di avvocato (in passato) e di funzionario tributario (ora), vedo il contenzioso in un’ottica (sostanziale e processuale) forse diversa rispetto a chi vede i problemi da sempre solo da un certo punto di vista. Cosa ne pensate ?
Scritto il 23-9-2010 alle ore 15:12
In Italia ci sono tre stati nel diritto (?) tributario.
Esiste un “primo” stato che scherza (introduce la pex, riduce le aliquote, crea regimi speciali per i distretti). Questo è il governo, attraverso il parlamento.
C’è poi un “secondo” stato che invece fa sul serio (si inventa interpretazioni restrittive per il consolidato fiscale, per la pex, per la CFC, per l’art. 177, trova l’elusione dell’imposta registro dove ha detto non esserci per l’IRES, ecc.). E questo è il governo attraverso l’agenzia delle entrate.
Infine c’è un terzo stato che vuole avere i suoi momenti di gloria (un x-factor non si nega a nessuno), con sentenze rocambolesche e spiazzanti. Questi sono i giudici tributari di cassazione che vogliono fare gli americani inventandosi abusi e quant’altro. Forse sono in crisi perché la corte di giustizia li ha scalzati un po’ dal loro ruolo.
Scritto il 23-9-2010 alle ore 16:00
a Carlo e Malcom, direi, invece di disturbare l’Alta Corte Europea e di ipotizzare -assai improvabili…- categorie di Magistrati di Cassazione con competenze tributarie specifiche, perchè non riconoscere serenamente che la sez. V della Suprema Corte rappresenta unico ed insuperato punto di riferimento di tutti coloro che operano nel contenzioso_ Magari la competenza e conoscenza giuridica di molte Commissioni di merito si avvicinasse -anche solo un po’…- al livello della Cassazione: è a quest’ultimo diverso livello, semmai, che è davvero urgente intervenire_ Ma questo discorso, purtroppo, viene preso (a torto!) x il solito “al lupo, al lupo”….e tutto -gattopardianamente…- rimane come prima:(
Scritto il 23-9-2010 alle ore 18:25
Per rraudino: guarda che la mia non era una polemica. Nessuno contesta che la V sezione abbia maturato una notevole esperienza in ambito tributario, ma ciò è avvenuto proprio perché si tratta – in sostanza – di una sezione specializzata. La Costituzione impedisce i Giudici speciali, ma non le sezioni specializzate di un Giudice ordinario, che infatti sono presenti anche per giudicare in settori particolari del diritto (si pensi alle sezioni agrarie, a quelle specializzate in brevetti,…). Detto ciò, parto da una considerazione che è sotto gli occhi di tutti: se per approfondire la materia fiscale e conoscerne l’evoluzione faticano non poco professionisti che da sempre operano nel diritto tributario, perché non aumentare le occasioni di confronto con altre professionalità del mondo fiscale ? Circa le Commissioni Tributarie, penso che la soluzione sarebbero i giudici togati, perché in una materia così complessa occorre personale dotato di professionalità che si applichi a tempo pieno all’amministrazione della giustizia tributaria. Diversamente, il giudizio tributario corre il rischio di essere una contesa tra parti che si affrontano a colpi di fioretto davanti a un giudice che non conosce bene tutte le regole del gioco…
Scritto il 15-10-2010 alle ore 12:52
Con tutte le castronerie spocchiose che sparano con alterigia scomposta i c.d. cattedratici, stiamo a fare tanto baillame per un caso di decisione obliqua dei Giudici della V Sezione della Corte Suprema?
Please…
Qual è la differenza?
I primi passano un concorso truccato, un non-concorso (senza anonimato), una truffa italiota in sostanza, bandito già nella presupposizione di nome e cognome di chi lo vincerà.
I secondi hanno vinto un concorso anonimo e duro e serio, e poi passato svariate promozioni e nomine, fissate dalla legge come verifiche poliennali – in ciascuna delle quali qualunque altezzoso docens dell’alma mater finirebbe al massacro per totale carenza d’interdisciplinarità.
Codesti c.d baroni esibiscono il loro auto-presunto sapere come fanno i polli con il deretano; e non sanno il vero, e cioè che il vero maestro insegna solamente ciò che NON sa (citation to be found by readers).
Scritto il 15-10-2010 alle ore 13:45
Valletti, sei tanto sicurostra di quello che dici? Non è per caso che sei un magistrato che difende gli interessi della sua casta di appartenenza? Come si fa a difendere una sentenza del genere? Ci vuole una bella faccia tosta.
Io invece la penso proprio diversamente da te. Oggi neanche la cassazione è più garante del diritto. A difendere la legge sono rimasti alcuni (pochi) coraggiosi esperti della materia che dicono chiaramente le cose come stanno e prendono posizione (come De Mita, ad esempio. Intorno solo desolazione fatta di ignoranza o opportunismo.
Scritto il 15-10-2010 alle ore 17:36
Non difendo interessi di alcuno.
Ho però l’impressione che, stanti gli evidenti collegamenti che esistono in punto di magistratura comparata ad altre categorie, qui il discorso si colori – per forza di cose – di “berlusconismo” e/o “anti-berlusconismo”. (Soltanto un cieco non vedrebbe queste attualissime liaisons, ancorché inespresse).
Per il che non è la sede, fra le altre cose…
Segnalo soltanto che, in prospettiva rigorosamente “berlusconiana” (e gli Atti Parlamentari lo dimostrano ancora una volta – se mai ve ne fosse bisogno), entrambe le categorie in questione – i c.d. baroni, cioè, e i c.d. togati – costituiscono alla pari, in buona sostanza, res immeritevole di alcuna considerazione.
Scritto il 15-10-2010 alle ore 19:55
Io invece noto solo un atteggiamento sempre più vergognosamente filo-amministrativo della Cassazione. Basterebbe pensare alla scandalosa presa di posizione in materia di elusione fiscale, finalizzata solo a dare aiuto agli uffici finanziari, oppure alla salvezza delle notifiche inesistenti con le relate totalmente in bianco .
Per non parlare delle sentenze ‘pro domo sua’ in materia di formulazione dei quesiti di diritto.
Siamo di fronte ad una crisi profonda delle istituzioni e la Cassazione ne è parte perché è chiaro che non riesce più a svolgere la sua funzione di garante del diritto.
Altro che le penne stilografiche di Beghin e i berlusconismi di Valletti!
Non ci scherzerei troppo nè banalizzerei con battute da bar. In verità, le cose sono molto serie e ne va delle nostre garanzie fondamentali.
Scritto il 26-10-2010 alle ore 09:53
Alle elementari la penna stilografica era obbligatoria e faceva un pendant un pò rétro con il grembiule nero – utilissimo, peraltro, per mascherare le inevitabili macchie di inchiostro. Mi viene da sorridere ricordando la nostra abitudine di giocare con le palline minuscole che “tappavano” le cartucce della stilo, una volta fatto il cambio (oggi l’accezione più modernista direbbe “la ricarica”, ma ha tutto un altro sapore).
Vero è che scrivere con la stilo costringeva a soffermarsi..ancor più per noi mancini, sempre a rischio di strisciare sullo scritto e creare un incorreggibile pasticcio.
Ai tempi del grembiule nero l’unico vezzo concesso a noi bambine era il fiocco rosa che, per la verità, abbandonai quasi subito preferendo
giocare a pallone coi maschi.
L’indole è rimasta la stessa: oggi mi ritrovo a “giocare” in un settore molto maschile (l’avvocatura) e ancora colleziono e metto in fila le “palline” (le leggi tributarie)anche se scrivo al computer.
Pratica più agevole per impostare i ricorsi, per la verità, perché niente aiuta più del “copia-incolla” e dei link “pescati” tra le banche dati con un click, senza lunghe e complicate trascrizioni a mano.
Ma cerco di riflettere, di soppesare, soprattutto di studiare, studiare sempre e comunque: credo proprio sia un retaggio della stilografica, ahimé.
Perché credo fermamente che un cliente debba essere informato quando, di fronte ad un accertamento, non c’è nulla da fare.
Ecco perché, tendenzialmente, mi trovo a proporre solo i ricorsi che credo fondati.
Ma deve essere vero il contrario: quando la pretesa erariale è illegittima mi aspetto che il giudice la dichiari tale. Per tornare alla stilografica, ecco il rischio del pasticcio, della strisciata che rende illeggibile tutto il mio lavoro “mancino”.
Oggi, però, non ho più il mio grembiule nero che mi protegge dalle macchie. Devo dire ai miei clienti che il giudice ha sbagliato, dopo aver detto loro che – per legge – avevano ragione.
Il cerchio si chiude: dalla stilografica ai compensi degli amministratori.
Buon lavoro a tutti
Scritto il 27-9-2011 alle ore 08:55
una battuta però ci vuole: tranquillizziamoci tutti …adesso abbiamo il nuovo istituto del reclamo mediazione e nessuno più(!!!)dovrà arrivare in Cassazione!!!!